Artikel tonen

"even God himself didn't pass sentence upon Adam
before he was called upon to make his defence"
een aloud Engels Gezegde

Tussen gelijk hebben en gelijk krijgen ligt -vanuit juridisch oogpunt- het proces. De processuele realiteit is, in tegenstelling tot deze bondige zinswending, ietwat complexer. Er verloopt normaal gezien een hele tijd vooraleer men een "Laatste Oordeel" velt over iets of iemand. In het Avondland, de bakermat van de mensenrechten, werd de eigenrichting reeds geruime tijd afgeschaft. Wanneer een oplossingswijze voor een probleem wordt afgedragen (eigenrichting) moet er iets in de plaats komen: het proces. En niet zomaar iets nieuws. Om aanvaard te worden en als legitiem aanschouwd te worden, eist men dat de juridische rechtsbedeling van hoogstaande kwaliteit is. Juist daarom is het onontbeerlijk een "behoorlijke rechtsbedeling" aan te bieden. Dit laatste concept is zowat het meest algemene etiket waarmee men het mensenrecht van het kleine individu vóór die soms toch indrukwekkende rechter kan omschrijven.

Een aspect daarvan is naast vele andere het recht voor een individu, dat subject is van een geschil, op een eerlijke behandeling van zijn zaak door de rechter. Om die te garanderen bestaan er (formele) regels. Sommige daarvan worden vandaag meer en meer als te formalistisch afgedaan: de vorm om de vorm... Inderdaad sommige vormvoorschriften zijn er omdat er nu eenmaal een regel moet zijn; net zoals bij een sportspel.

Dat er een is, is van belang, hoe die luidt doet er dan minder toe. Nochtans zijn zeer vele -geschreven en jurisprudentiële- procesregels niet zo willekeurig, maar vormen ze een garantie zodat "Salomon slechts tot de moeilijke maar eerlijke beslissing om de baby doormidden te klieven komt" na de argumenten die de partijen voor hun eigen en tegen het standpunt van de andere aanbrengen, te hebben afgewogen.

Dit artikel wil een queeste zijn naar laatstgenoemde regels en principes. Daarbij willen we niet alleen de kenmerken beschrijven van het bestaande spel, maar ook de eisen voorstellen waaraan het spel zou moeten voldoen. Bij de beklimming van de "rots van de Eerlijke Behandeling" bevestigen we onze veiligheidstouwen aan artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM).(2) Deze beschrijft in summiere bewoordingen het juridische begrip eerlijke behandeling.

Daarom is het nuttig om onder te duiken in rechtspraak van de Gidsen die ons begeleiden in de juiste interpretatie van het begrip. Een onderscheid dient daarbij gemaakt te worden tussen de nationale rechter enerzijds en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens anderzijds. Terwijl de eerste alles in het werk moeten stellen om op een actieve manier een schending te vermijden, is het aan de Organen in Straatsburg om toe te zien welke de uitkomst is van de verschillende processen. (DEEL III)

Daarvoor moeten we ons eerst vertrouwd maken met de technieken en de methode van interpretatie die men gebruikt om aan het begrip eerlijke behandeling te sleutelen. De interpretatie van het artikel 6 en het begrip eerlijke behandeling maakt dus deel uit van ons DEEL II. Voor alle duidelijkheid maken wij enkele terminologische afspraken: het artikel 6 EVRM belichaamt de "fair trial" sensu lato. De eerlijke behandeling uit het eerste lid van artikel 6 is daarbij de "fair trial" sensu stricto, of beter Fair hearing, de "oorspronkelijke" term voor eerlijke behandeling.

Vooreerst willen we de "rots van de Eerlijke Behandeling" "geolo-gisch" onderzoeken. We gaan hierbij in DEEL I op zoek naar die oorsprong van het mensenrecht eerlijke behandeling. Alleen al de quasi-onvertaalbaarheid van het begrip Fair hearing noodzaakt ons om het in een ruimere context te plaatsen. Dat zal de appreciatie ervan verder vergemakkelijken.

Er wordt algemeen erkend dat aan het Westerse procesrecht beginselen ten grondslag dienen te liggen die een behoorlijke procesgang garanderen. Tijdens onze zoektocht naar de oorspronkelijke betekenis van het begrip eerlijke behandeling ontmoeten wij in de literatuur verschillende begrippen zoals "fair trial", "fair hearing", "due process (of law)", "procedural due process" en "Natural Justice". Tijdens onze zoektocht in de geschiedenis van dat recht ontdekten we dat het begrip eerlijke behandeling uit artikel 6 EVRM zijn wortels van ontstaan in de Anglo-Amerikaanse rechtswereld heeft. Vele auteurs laten na om deze "etymologische geschiedenis" te onderzoeken. In dit eerste deel wagen wij ons toch op deze weg. Links en rechts doken de bovenvermelde begrippen regelmatig op. We zullen proberen deze in een historisch perspectief hun juiste plaats te geven. Daaruit leiden we dan de hedendaagse interpretatie van de begrippen af.

"Fair hearing" heeft in de Engelse rechtswereld zijn eigen betekenis als "Inbegriff"(summum, alomvattende begrip) van alle proceduregaranties die voor een behoorlijke rechtsbedeling onontbeerlijk zijn.(4) De basisprincipes van het begrip vinden we terug in bronnen van Natural Justice.

Binnen de Natural Justice vinden we naast het nemo iudex in re sua principe (verbod om rechter te zijn in je eigen zaak) ook het audi alteram partem principe of onze eerlijke behandeling, hetwelk "eerder deel uitmaakt van het gemene geweten van de mensheid dan het behoort tot de (positieve) juridische wetenschap".(5) Hieronder onderzoeken we de neergeschreven sporen van het laatstgenoemde begrip.

In de Magna Charta (1215) werd reeds het beginsel geformuleerd van berechting overeenkomstig de "law of the land" of "due process the ley".(6) Een beginsel dat, zoals we zullen zien, later in de Verenigde Staten in de Grondwet werd ingeschreven en nog later voor het eerst internationale status heeft gekregen in de vorm van de eis van een "fair trial" en een "fair hearing" in artikel 6 lid 1 EVRM.

Om het recht op eerlijke behandeling goed te begrijpen, is het, naar onze mening, noodzakelijk op zoek te gaan naar de daaraan ten grondslag liggende en verwante instituten uit de Common Law. Dit blijkt reeds uit de gevarieerde geschiedenis van het begrip.(7)

We bewandelen hierbij twee hoofdwegen: de "due process of law" in de Verenigde Staten en de "fair hearing" uit de Engelse Rechtswereld.

Op zoek naar de basis van eerlijke behandeling in geschreven teksten kunnen we terugkeren tot 1215, datum van de eerste versie van de Magna Charta.

"Geen vrij man mag aangehouden, gevangen gehouden, onteigend (...), noch zullen Wij (de Koning) in zijn nadeel handelen dan op grond van wettelijke oordelen of op grond van het Recht van het land".(8)

In deze tijd bedoelde men met "vrij man" nochtans enkel de hoge adel en gegoede burgerij. Het is pas in de vroege veertiende eeuw, als het begrip "due process of law" voor de eerste maal in een Engelse wet opduikt, dat men die vervangt door "no man" en aldus voor iedereen geldt.

1354, Statute of 28 Edward III, chapter 3.

"That no man of what estate or condition that he be, shall be put out of land or tenement, nor taken nor imprisoned, nor desinherited, nor put to death, without being brought in answer by due process of the law".(9)

Tegen het einde van de veertiende eeuw bereikt de Magna Charta haar meest overtuigende betekenis. "Due process" is de centrale waarschuwing tegen willekeurige heerschappij. Nadat de Magna Charta ietwat in onbruik raakte(10), bracht Judge COKE het begrip in de zeventiende eeuw weer in het midden van het juridisch debat. Judge COKE interpreteerde "due process" vooral in zijn procesrechtelijke betekenis.(11)

Het idee van "due process" vond dan zijn weg in de vele grondwettelijke documenten van de Amerikaanse kolonies, in de federale Bill of Rights (1789) en vooral in het vijfde en veertiende Amendment.

Het vijfde (dat geldt voor de federale staat) en het veertiende (dat volgens de Supreme Court ook voor de deelstaten geldt) luiden: "... nor (shall any person) be deprived of life, liberty or property, without due process of law".

De letterlijke lezing duidt aan dat de "due process"-uitdrukking vooral voor de gerechtelijke procedure respect voor het gebod van "fairness" verlangt. "Due process" is het "Inbegriff"(12) van alle procesregelen die voor een rechtspleging onontbeerlijk zijn. Dit procesrechtelijke bestanddeel van de "due process"- clausule wordt meer specifiek als "procedural due process" aangeduid. In het kader van dit artikel beperken wij ons tot deze betekenis.(13) In het 14de Amendment is wel degelijk deze formeelrechtelijke betekenis bedoeld, omdat het oorspronkelijk moest dienen om de zwarten in de deelstatelijke rechtszaken een menswaardig proces te verschaffen.

De US Supreme Court waagde zich niet aan een omvattende definitie van het begrip "Due Process". Door de tijd heen hebben zich in de rechtspraak daarentegen toch enkele criteria ontwikkeld die kunnen duiden op een tekort aan of een respect voor "procedural due process".

Vroeger werd due process vooral als "fair trial" uitgelegd. Een proces was "fair" als het gerecht bevoegd was, er een regelmatige oproeping gebeurde en de partijen rechterlijk gehoord werden. In recentere rechtspraak is men het daarentegen over eens dat de enkele waarborg van het "rechterlijk aanhoren" niet voldoende is. Men eist daarenboven dat het aanhoren op zijn beurt "fair" gebeurt. Zo komen we bij ons begrip "fair hearing". Bij de interpretatie van "procedural due process" zal onze taak erin bestaan om de minimumrechten te vinden die voor een eerlijke behandeling onontbeerlijk zijn.(14)

Het begrip "procedural due process" wordt in Groot-Brittannië niet meer gebruikt. Alhoewel het begrip eigenlijk via de Magna Charta in de Amerikaanse Grondwet raakte, wordt het in het land van herkomst meestal vervangen door "Natural Justice" of "duty to act fairly".(15) Maar "What's in a name...". Inderdaad, in se bevat Natural Justice dezelfde bescherming die in de USA door procedural due process gewaarborgd wordt. De beginselen van Natural Justice beschrijven de minimumstandaard die iedere rechter in achting moet nemen om tot een eerlijke beslissing te komen. Uit de Natural Justice lichten wij hier het grondbeginsel audi alteram partem of het recht om rechterlijk aanhoord te worden.(16) Ook hier is nochtans het audi alteram partem-principe niet als "enkele aanhoring" te verstaan. Naast de verplichting om beide partijen te horen (hearing) moet men hen ook een "fair hearing" waarborgen.(17) Naast het recht om gehoord te worden krijgt men dus ook procesrechtelijke minimumwaarborgen.

Onze term eerlijke behandeling heeft dus zijn wortels van ontstaan in één van die twee principes van de Natural Justice, namelijk het Audi et alteram partem-principe. Dit blijkt des te meer uit het feit dat men audi alteram partem in het Engels als "fair hearing" vertaalt.(18)

Het begrip eerlijke behandeling vinden we nu terug in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.(19) Voor een goede interpretatie van het begrip achten wij het nodig om de geschetste voorgeschiedenis in het achterhoofd te houden.(20)

Als uitdrukking van het principe audi alteram partem zullen we het dus niet enkel bekijken als recht om gehoord te worden. We moeten het -ruimer- als minimumeisen voor een eerlijke rechtspleging zien, de minimummaat aan fairness die een rechtspleging moet bezitten. Eerlijke behandeling is slechts een onderdeel van alle garanties van recht op een behoorlijke procesbedeling uit artikel 6.

Samenvattend kunnen we stellen dat vandaag het artikel 6 uit het EVRM in toto het recht op behoorlijke rechtsbedeling als mensenrecht beschermt, vergelijkbaar met de Natural Justice en de "procedural due process". Daarbij is de "fair hearing" als zelfstandig, autonoom begrip uit lid 1 van centraal beduidende betekenis.

Voor het vervolg van ons artikel werken we met de term "fair hearing" of eerlijke behandeling dat als rechtsbegrip aanvaard wordt, eerder dan het vagere "due process".  

In het tweede deel willen wij onderzoeken hoe het recht op een eerlijke behandeling nu concreet moet onderzocht en beoordeeld worden in het licht van de rechtspraak van het Hof en de beslissingen van de Commissie.

In een eerste paragraaf bekijken we de verhouding van het eerste lid uit artikel 6 ten opzichte van het tweede en derde lid uit hetzelfde artikel. Hierbij leggen we uit hoe de structuur van het artikel 6 moet benaderd worden (in toto benadering). In de tweede paragraaf bekijken we hoe het begrip eerlijke behandeling geïnterpreteerd moet worden bij het onderzoek naar een mogelijke schending ervan (in globo en in concreto appreciatie). (21)

Artikel 6 EVRM is op een bijzondere wijze geconcipieerd. Op het eerste gezicht bestaat het artikel uit drie sub-garanties die overeenstemmen met de drie paragrafen. Bij nader onderzoek blijkt dit niet zo te zijn, want uit de rechtspraak van het EHRM moeten we vaststellen dat we artikel 6 in toto moeten benaderen. We moeten de verschillende paragrafen dus samen bekijken. De term eerlijke behandeling uit paragraaf 1 en de paragrafen 2 en 3 zijn allemaal een uitdrukking van een en dezelfde idee.

Zowel de Franse tekst in paragraaf 3 van het artikel ("notamment") als de Engelse ("minimum rights") duiden aan dat de paragrafen twee en drie eigenlijk in een exemplatieve(22) opsomming het recht op een eerlijke behandeling uit paragraaf 1 in het strafproces expliciteren. Ze geven ons enkel een aanwijzing van wat "fair hearing" kan betekenen. Het zijn slechts voorbeelden van minimumeisen voor een eerlijke behandeling tijdens de strafprocedure. Enkel een grondige doorlichting van de rechtspraak van het Hof zal ons een volledig idee geven van de inhoud van het begrip eerlijke behandeling. Daarbij valt op dat de rechtspraak de eisen uit paragraaf 3, bedoeld voor het strafproces, beetje bij beetje op het burgerlijk proces probeert toe te passen.

Alhoewel we artikel 6 dus in toto moeten benaderen, belet dit ons niet om enkele bijzondere waarborgen (bijvoorbeeld deze uit §3) in overweging te nemen. Bij de toepassing van dergelijke bijzondere waarborgen mag men echter de algemene vereiste van "équité"(23) niet uit het oog verliezen. De eerlijke behandeling omsluit namelijk deze bijzonderheden.(24) Deze eerlijke behandeling kan maar vastgesteld worden door een "pesée récapitulative"(25), een samenvattend wikken en wegen van de verschillende aspecten van het begrip. Paragrafen twee en drie worden trouwens door het Hof uitdrukkelijk als een toepassing van het ruimere concept "eerlijke behandeling" gezien.

Daarenboven weigert het Hof aan de rechten uit paragrafen 2 en 3 een onafhankelijke status toe te kennen.

"§3 bevat een lijst van bijzondere toepassingen van het algemeen beginsel uit §1. De verschillende niet limitatief opgesomde rechten vertegenwoordigen slechts aspecten van het begrip eerlijk proces in strafzaken .(...) men mag de dieperliggende bedoeling niet uit het oog verliezen en hen niet van de "gemeenzame stam" afsnijden waaraan zij zich vastklemmen".(26)

"Het vermoeden van onschuld uit §2 is een element van de eerlijke behandeling uit §1".(27)

Deze bijzondere voorwaarden zijn dus voor een eerlijke behandeling noodzakelijk maar op zich niet voldoende. Zelfs al worden in een strafproces al deze rechten gerespecteerd, toch blijft dan een schending van het recht op een eerlijke behandeling mogelijk. Het kan namelijk voorkomen dat er een schending is van bepaalde rechten die niet expliciet gewaarborgd worden door de tekst artikel 6 maar die toch het verloop van een eerlijke behandeling verzekeren.(28)

Daar de rechten uit §3 een "keuze" zijn van elementen van een eerlijke behandeling is het niet verwonderlijk dat het Hof deze tijdens een toetsing aan artikel 6 §1, ook mutatis mutandis stap voor stap toepast op burgerlijke zaken(29) ook al zijn ze oorspronkelijk voor het strafproces bedoeld.(30)

Het principe van de eerlijke behandeling gedraagt zich dus in een verhouding van "genre par rapport à l'espèce".(31) Uit deze verhouding van de paragrafen uit artikel 6 kunnen we drie grote regels afleiden om een schending van het recht op een eerlijke behandeling na te gaan. Deze mag men vooralsnog enkel bij strafzaken ten volle toepassen.

- Op zich mag men een onderzoek naar een schending van het recht op een eerlijke behandeling niet beperken tot het toetsen aan lid 3.

- Als men het onderzoek naar een schending van artikel 6 §1 negatief beantwoordt, dan is een onderzoek naar een schending van lid 3 overbodig.

- Omgekeerd geldt echter wel, dat als een schending van een van de delen van lid drie wordt vastgesteld, men niet meer hoeft te toetsen aan lid 1.(32)

Bij de interpretatie van het begrip eerlijke behandeling staan twee hulpprincipes op de voorgrond: een in globo en een in concreto-appreciatie van de zaak.

Het eerlijke karakter van een proces moet bekeken worden vanuit het proces in zijn geheel(33) en niet enkel aan de hand van een aspect of een minder aangenaam incident. Het EHRM(34) heeft in een vaste rechtspraak telkens weer herhaald, dat ze het respect van het recht op een eerlijke behandeling aan de hand van een globale appreciatie(35) controleert.

"Het Hof heeft eerst elke tak van de grieven afzonderlijk onderzocht, vooraleer zich aan een globale appreciatie te weiden"(36)

"(...) de nationale rechtspleging "en bloc" beschouwd"(37)

Artikel 6 verplicht de Staten ertoe hun gerechtelijk apparaat zo te organiseren dat de Hoven en de Rechtbanken alle vereisten van het artikel in het kader van de procedures kunnen vervullen.(38)

Het kan dus voorkomen dat een aspect van artikel 6 EVRM niet gerespecteerd werd terwijl men toch het ganse proces de stempel eerlijke behandeling meegeeft.(39)

Op deze globale benadering bestaat echter een uitzondering. Als een onvolkomenheid zo flagrant is dat men die niet meer kan corrigeren in de loop van het proces, of als een onvolkomenheid zo beslissend is voor het verdere verloop van het proces, dan kan die op zich beschouwd toch als een schending van het recht op een eerlijke behandeling worden gezien.(40)

Deze principiële in globo appreciatie met de daarbij aansluitende bovenvermelde uitzondering hierop geeft aanleiding tot een uitbreiding van het concept eerlijke behandeling op drieërlei wijze.

Zo is het mogelijk om de waarborgen van een eerlijke behandeling uit te breiden naar de onderzoeksfase in het strafproces.(41) We kunnen namelijk een schending vaststellen als het overgrote deel van het bewijsmateriaal in deze fase wordt samengesteld zonder de rechten van verdediging te respecteren. De schending van het recht op een eerlijke behandeling zou op een beslissende wijze het verdere verloop van de procedure beïnvloeden.(42) Deze uitbreidingstechniek is mogelijk dankzij bovenvermelde uitzondering op de in globo interpretatie.

Daarnaast bestaat de mogelijkheid om via rechtsvinding voortdurend bijzondere deelrechten van het recht op een eerlijke behandeling aan de lijst toe te voegen, zonder daarbij expliciet "nieuwe rechten" uit te vinden. De "trial as a whole approach"(43) kan leiden tot het vaststellen van een gebrek aan "fair hearing". Het Hof oordeelde op deze manier in het arrest BARBERA, MESSEGUE en JABARDO.(44) Het Hof constateerde namelijk dat een aantal afzonderlijke aspecten cumulatief gezien ertoe leidden dat er geen "fair hearing" geweest was.

Het Hof verwees naar het feit dat de beklaagden (vermeende leden van een Catalaanse afscheidingsorganisatie) de nacht voor het proces 300 mijl vervoerd werden, dat er "onverwachte veranderingen in de samenstelling van het Hof bestonden", dat de duur van de zaak niet in verhouding stond tot de complexiteit en "above all" dat het ontbreken van de mogelijkheid om bewijsstukken mondeling in het nabijzijn van de beklaagde te bediscussiëren tot een schending leidden.

Alle afzonderlijke overwegingen leidden, in globo gezien, ertoe dat de hearing "unfair" geweest was, in strijd met artikel 6 EVRM.

Tenslotte kan de in globo interpretatie ook in tegenstelling tot hierboven in het nadeel van de beklaagde werken. Er is uitbreiding van de eerlijke behandeling in het nadeel van de beklaagde als er een bijzonder erkend tekort als te miniem beschouwd wordt om de beklaagde echt te benadelen. Recentelijk besliste het Hof aldus in de zaak STANFORD.(45)

Het Hof aanvaardde het argument dat de beklaagde niet in de mogelijkheid geweest was om effectief aan het debat deel te nemen omdat hij de getuigen niet kon horen (Hij bevond zich namelijk in een glazen cel en had verscheidene keren geklaagd dat het geluid onvoldoende duidelijk was.) Wanneer men het proces in zijn geheel bekeek, alsmede het feit dat hij een ervaren advocaat had waarmee hij had kunnen overleggen en die hem duidelijk verdedigd had, constateerde het Hof echter dat er een eerlijke behandeling van de zaak geweest was.

Uit deze in globo appreciatie ontstaat een praktisch gevolg.(46) Om te kunnen oordelen over de schending van het recht op een eerlijke behandeling moet de procedure volledig afgesloten zijn, want men moet de zaak in globo kunnen bekijken.(47) Het is namelijk moeilijk om een proces te kunnen beoordelen voordat het beëindigd is "omdat een tekort weer kan worden goedgemaakt en een nadeel gecompenseerd worden door het verdere verloop van de procedure".(48)

Hiermee is dan ook voldaan aan de toelatingsvoorwaarde van artikel 26 EVRM, dat eist dat de nationale rechtsmiddelen moeten uitgeput zijn om voor het Hof te kunnen komen. We verwijzen hierbij nochtans naar het geval waarbij een proces vanaf het begin onherstelbaar aangetast is door een flagrante onvolkomenheid. In zo een geval lijkt het wel mogelijk om in een vroeger stadium over de "fairness" van het proces te oordelen.(49) "En pratique il doit s'agir d'un acte qui ne pourrait être corrigé ou refait".(50)

De verenigbaarheid van een procesverloop met de eerlijke behandelingsvereiste moet "au cas par cas", geval per geval bekeken worden. We moeten onderzoeken of volgens de omstandigheden van elke zaak het recht op een eerlijke behandeling gerespecteerd werd. Een voorbeeld vinden we bij het onderzoek naar de motivering. Het Hof behandelt de vraag of een uitspraak voldoende gemotiveerd is in het licht van de omstandigheden van de zaak.(51)

Een toetsing in abstracto aan een duidelijk vastgelegde norm lijkt dan ook onmogelijk te zijn.(52) Vanuit deze optiek zal het Hof zich dan ook niet wagen aan het opstellen van een abstracte definitie over het begrip eerlijke behandeling. Het Hof beperkt zich telkenmale tot een onderzoek naar de vraag of er in casu "fair hearing" is.

De Commissie en het Hof onderzoeken dus enkel of voor de nationale rechter de garanties van artikel 6 EVRM in acht zijn genomen.(53) De Straatsburgse instanties zijn geen hogere instanties die in het algemeen kunnen onderzoeken of de nationale rechter zijn taak goed heeft uitgeoefend. Nog minder zijn ze een "controle-instantie" die als taak zou hebben om in abstracto te kijken of bepaalde wetsartikelen of jurisprudentiële regels in abstracto in strijd zijn met artikel 6 EVRM.

Het begrip eerlijke behandeling blijft hierdoor een zeer ruim en moeilijk te definiëren term. Doordat het Hof zich quasi beperkt tot "case-studies" ontstaat het risico dat persoonlijke opvattingen van de rechter een oncontroleerbare rol gaan spelen.(54) Daarenboven wordt die onzekerheid nog groter als men vaststelt dat de rechtspraak van het Hof niet stabiel is. Het Hof heeft er zelfs zelf al op gewezen dat het begrip fair hearing reeds een aanzienlijke ontwikkeling heeft ondergaan.

"(Het begrip eerlijke behandeling ) heeft in de rechtspraak van het Hof een van de belangrijkste evoluties ondergaan, vooral en in het bijzonder door de belangrijkheid die gehecht wordt aan de schijn en aan de gestegen gevoeligheid van het publiek voor de waarborgen van een eerlijke rechtsbedeling (fair administration of justice)"(55)

Het Hof vermeldt in haar arrest een tiental arresten van 1982 tot 1991 waaronder PIERSACK, DE CUBBER, BÖNISCH EN BRANDSTETTER waarnaar ze mutatis mutandis verwijst om deze evolutie aan te tonen.

Door de jaren heen heeft het Hof in haar rechtspraak toch al enkele contouren aangegeven omtrent het begrip eerlijke behandeling. We gaan in het volgende deel de uitdaging aan om zelf ook enkele bakens te stellen rond dit begrip waarvan Lord Denning zei: "They are apt to lead to much difficulty in application: because they give rise to much uncertainty. They are not the sort of thing that we can easily digest".(56)  

Het Europees Hof voor de Rechten van de mens (EHRM) en de Europese Commissie voor de Rechten van de mens (ECRM) onderzoekt of er schending is van het recht op een eerlijke behandeling aan de hand van verschillende "détecteurs d'équité".(57) De belangrijkste hiervan vormen de paragrafen uit dit deel.(58) Deze "seingevers" om een oneerlijke behandeling op te sporen hebben allemaal hun eigen belang.(59) Nochtans mogen ze nooit de belangrijkste hoofdvereiste van "équité" vergeten. Allemaal zijn ze slechts een uitdrukking van het bredere begrip eerlijke behandeling. We moeten toegeven dat het niet altijd gemakkelijk is om de schending van het recht op een eerlijke behandeling onder te verdelen in één van de "seingevers". De onderverdeling pretendeert daarom noch extensief, noch aan een enig juiste categorische toewijzing te beantwoorden.

In ons onderzoek volgen we de seingevers naargelang ze opduiken in de loop van een proces om stap voor stap een eerlijke behandeling te waarborgen. Net zoals bij de Russische Matriosjka-poppetjes komt na het onderzoek van een aspect een ander tevoorschijn. Vooreerst moeten we er ons van vergewissen dat de partijen aanwezig mogen zijn (§1). Als aan deze voorwaarde is voldaan, dan moeten we beide partijen tot een tegensprekelijk debat toelaten (§2), en daarbij erop toezien dat ze gelijke wapens kunnen hanteren (§3). Daarbij moet men onderzoeken of het bewijs door alle partijen op een eerlijk wijze kan geleverd worden (§4). Tenslotte moet men onderzoeken of bij de uitspraak de rechter zijn motivering goed staaft (§5). Als laatste Matriosjka krijgen we de mogelijkheid tot schadevergoeding (§6).

Regelmatig onderscheiden we de burgerlijke en de strafzaken en dit omdat er een enigszins verschillend regime op van toepassing is. In DOMBO BEHEER laat het Hof toe dat de rechters in burgerlijke zaken een grotere soepelheid (latitude) aan de dag leggen bij het beoordelen van de eerlijke behandeling dan bij strafzaken.

De eisen van de eerlijke behandeling zijn niet dezelfde voor geschillen met betrekking tot burgerlijke rechten en plichten als voor deze voor strafrechtelijke veroordelingen.(60)

Dit is het duidelijkst aan te tonen door het feit dat de specifiekere waarborgen uit het tweede en het derde lid niet expliciet voor burgerlijke zaken zijn bedoeld. Toch zullen de tegensprekelijkheid en de wapengelijkheid in beide soorten geschillen met dezelfde gestrengheid worden toegepast.

Dit houdt het recht in voor iemand die partij is in een zaak om de behandeling van de zaak zelf bij te wonen. We onderscheiden daarbij de strafzaken en de burgerlijke zaken. Op het algemeen beginsel kunnen we drie uitzonderingen en enkele beperkingen onderscheiden. We sluiten dit deel af met het "recht om niet aanwezig te zijn".

Het recht om aanwezig te zijn is een impliciet gevolg van het recht op een eerlijke behandeling voor een persoon die beschuldigd wordt van een strafrechtelijke daad.(61) Het Hof heeft dan ook een algemeen recht om aanwezig te zijn aanvaard. In strafzaken steunt dit recht vooreerst op de vereisten van artikel 6 §3, c) en d) die de aanwezigheid van de beklaagde veronderstellen. Daarenboven vloeit het impliciet voort uit het recht om "effectief deel te nemen"(62) aan het richting geven van de zaak.(63) De bestaansreden van dit recht vindt zijn oorsprong in "het voorwerp en het doel van het artikel 6 in haar geheel genomen".(64) De beklaagde heeft namelijk alle belang om bij een voor hem belangrijke zaak aanwezig te zijn en er "zijn zeg te kunnen doen". Door aanwezig te zijn kan hij helpen om bewijsstukken aan te voeren. De aanwezigheid van de verdachte draagt niet alleen bij tot het ontdekken van de waarheid ( Wahrheitsfindung ), maar ook tot de bescherming van diens rechten van verdediging.(65) Belangrijk hierbij lijkt ons om aan te stippen dat de rechter de aanwezigheid van de beklaagde niet als een last of een toegeving ten voordele van de beklaagde moet zien. Hij moet zich hierbij vanuit een positieve ingesteldheid bewust zijn dat het juist zijn beste hulp is om zich door de feiten heen te loodsen.

In tegenstelling tot hierboven beperkte de ECRM het recht om aanwezig te zijn in burgerlijke zaken tot welbepaalde zaken. Recentelijk beperkte men dit uiteindelijk tot zaken waarbij, naargelang de omstandigheden van de zaak, "het persoonlijk karakter en de wijze van leven" van de partijen rechtstreeks invloed hebben op de uitspraak.(66) Hiermee worden vooral zaken van betwisting van het bezoekrecht van de gescheiden ouder die geen hoederecht heeft over de kinderen bedoeld.(67) Volgens P. MOCK lijkt dit recht nochtans eerder een bewijsmogelijkheid voor de rechtbank dan een werkelijk recht voor de partijen.(68)

Net zoals hierboven aangeduid lijkt de aanwezigheid inderdaad vooral voor de rechter ten nutte te zijn om zijn kwalificatie zo getrouw mogelijk aan de feiten te maken. In alle andere zaken kan het volstaan dat de advocaat aanwezig is bij de mondelinge behandeling van de zaak. HARRIS pleit ervoor dat op grond van het recht op een tegensprekelijke procedure het recht voor partijen om bij een burgerlijke procedure aanwezig te zijn meer algemeen erkend moet worden.(69) In H. t. Nederland(70) kwam de ECRM tot een minnelijke schikking.

Men had een zogezegde geesteszieke geïnterneerd zonder hem voorafgaandelijk te horen. Nederland was bereid om schadevergoeding te betalen en verontschuldigde zich met het excuus dat men uit hoogdringendheid gehandeld had.

Op de principiële regel van het recht om aanwezig te zijn onderkennen wij drie uitzonderingen, waarbij dus een proces "in absentia"(71) toegelaten wordt.

Vooreerst is een behandeling zonder aanwezigheid van de beklaagde mogelijk als deze laatste zelf afstand doet van zijn recht. Twee voorwaarden zijn daaraan verbonden: de afstand moet op een ondubbelzinnige wijze gemeld zijn én de uiting van deze afstand moet gewaarborgd zijn door minimale "waarborgen" (safeguards) evenredig tot zijn belangrijkheid.(72) De afstand kan zelfs impliciet gebeuren door niet aanwezig te zijn bij de behandeling na een regelmatige kennisgeving hiervan. Er bestaat echter nog twijfel omtrent de positie van de beklaagde die zich vrijwillig onttrekt aan het gerecht. Het lijkt nochtans evident dat men in dergelijk geval "ondubbelzinnig" laat zien niet aanwezig te willen zijn.(73) Er is daarentegen een schending van het recht op een eerlijke behandeling bij een proces in absentia wanneer niet blijkt dat de beklaagde "expliciet of tenminste op een ondubbelzinnige wijze de bedoeling had om afstand te doen van zijn recht om persoonlijk te verschijnen en zichzelf te verdedigen".(74)

In de zaak LALA was de beklaagde door de rechter in beide instanties bij verstek veroordeeld. Het cassatieberoep werd verworpen omdat noch de beklaagde noch zijn advocaat verzocht hadden het woord te voeren. Het Hof constateert een schending van het recht op een eerlijke behandeling omdat het belang dat de beklaagde adequaat verdedigd wordt voorrang moet krijgen op formalistische voorwaarden. Dit recht blijft behouden ook wanneer de regelmatig opgeroepen verdachte niet verschijnt en daarvoor geen verontschuldiging aanbiedt.(75)

De vraag over een recht op een "rehearing" na afstand te hebben gedaan van bovenvermeld recht laat het Hof vooralsnog open.(76) Het lijkt natuurlijk niet rechtvaardig om aan diegenen die moedwillig met de noorderzon verdwenen zijn een recht op "rehearing" toe te kennen.

Een tweede mogelijkheid van proces in absentia bestaat als de Staat alles in het werk heeft gesteld om de beklaagde regelmatig(77) kennis te geven van de komende behandeling, doch deze niet komt opdagen. De redenen hiervoor zijn duidelijk gebaseerd op de vereiste van proceseconomie. "de onmogelijkheid om een zaak bij verstek te behandelen zou het verloop van het proces lam kunnen leggen, doordat het bijvoorbeeld leidt tot het verloren gaan van bewijsstukken, het verstrijken van de termijn om de vordering in te stellen en uiteindelijk het falen van het gerecht".(78)

Het Hof onderzoekt daarbij of het gerecht wel degelijk met alle middelen alles in het werk heeft gesteld ( "to act diligently" ) om regelmatig te betekenen. Het belangrijkste daarbij is dat men de verdachte in de gelegenheid stelt om aan de behandeling deel te nemen, ook als hij daar effectief geen gebruik van maakt.(79) Het proces in absentia mag daarenboven niet in onredelijke verhouding staan tot het verzuim van de partij. Het verzuim van een kleine formalistische voorwaarde zou niet volstaan om op redelijke wijze een proces in absentia toe te laten.

In deze tweede uitzondering lijkt een recht op een "rehearing" wel aanvaardbaar. Overigens kan daardoor op nuttige wijze het gemis aan eerlijke behandeling uit het eerste deel van het proces ondervangen worden.(80)

Tenslotte kan men soms de zaak behandelen zonder de aanwezigheid van de beklaagde in het kader van een vlotte rechtsbedeling. We denken hierbij aan gevallen van langdurige ziekte, zwakte, of zelfs hongerstaking(81) of klaarblijkelijk geveinsde ziekte waarbij men enkel op het oog heeft de zaak te vertragen. In dergelijke gevallen lijkt het voldoende dat de advocaat aanwezig is.

Zoals gezegd is het recht om aanwezig te zijn op de behandeling van de zaak niet absoluut. Beperkingen hierop in graad van beroep zijn legio. In sommige gevallen volstaat een schriftelijke procedure, soms volstaat de aanwezigheid van de advocaat. Algemeen kunnen drie overwegingen in aanmerking genomen worden om al dan niet een rechtszoekende persoonlijk toe te laten. Vooreerst is er de vraag of de beklaagde reeds een recht had om in eerste aanleg aanwezig te zijn. Vervolgens moet men zich afvragen of de aanwezigheid nodig is voor het Hof om de feiten te bepalen

In de zaak KREMZOW(82) stelde het Hof dat het recht om aanwezig te zijn niet noodzakelijk strikt moet worden toegepast ingeval het Hoogste Gerechtshof enkel rechtsvragen (questions de droit) moet behandelen. Wanneer het daarentegen een straf uitspreekt moet ze zich op de persoonlijkheid van de beklaagde steunen en moet deze bijgevolg aanwezig zijn.

Tenslotte is de belangrijkheid van dat wat op het spel staat te overwegen.(83)

Ook in KREMZOW achtte het EHRM het irrelevant of de beklaagde verzocht had om te mogen verschijnen. De "gravité" van de zaak betekende voor de rechtbank een plicht om zijn aanwezigheid op de debatten te verzekeren.

Ook hier hangt het uiteindelijk af van de concrete omstandigheden van de zaak of een recht om aanwezig te zijn in graad van beroep bestaat.(84)

Recentelijk besliste het Hof dat men uit het recht op een eerlijke behandeling ook de "vrijheid van zelfincriminatie" kan afleiden (nemo contra se edere tenetur).(85) In tegenstelling tot artikel 14 3 g) IVBPR staat dit niet met zoveel woorden in het EVRM. Dit recht op niet-zelfincriminatie kan gezien worden als de tegenhanger van het recht om gehoord te worden. We zouden het zelfs kunnen bestempelen als het recht om niet gehoord te (willen) worden of zoals VERSTRAETEN(86) zegt: de "vrijheid van verdediging". De beklaagde kiest namelijk zelf om zijn verdediging te organiseren. Men kan de beklaagde namelijk niet verplichten om mee te werken aan het verzamelen van bewijs tegen hem.(87) Of nog anders: de beklaagde heeft het recht om te zwijgen.

- In de zaak FUNKE besliste het Hof dat er schending was van het recht op een eerlijke behandeling wanneer men de beklaagde veroordeelde wegens weigering van samenwerking met de onderzoekers om bewijsmateriaal à charge te verzamelen

- De ECRM breidde die bescherming nog verder uit in de zaak SAUNDERS.(88) In casu dwong men bij de beklaagde verklaringen af met als stok achter de deur een criminele veroordeling.

Heel opmerkelijk is de zeer recente nuancering van het EHRM in JOHN MURRAY.(89) Het Hof bevestigt er voor het eerst dat het recht te zwijgen niet zomaar tot schuldigbevinding kan leiden in het geval de beklaagde zwijgt tijdens de ondervragingen. Nochtans moeten negatieve gevolgtrekkingen uit het stilzwijgen tijdens politionele ondervragingen bekeken worden in het licht van de omstandigheden van de zaak.

De beklaagde werd opgepakt op grond van vermeende banden met het IRA. Onder de Criminal Evidence Order 1988 is het mogelijk om negatieve gevolgtrekkingen te maken (adverse inferences) wanneer men niet antwoordt op vragen tijdens het vooronderzoek. Vooraleer dit te doen moet de betrokkene voldoende gewaarschuwd worden in verband met de wettelijke gevolgen van het stilzwijgen. De rechtbank kan niet zomaar tot schuldigbevinding beslissen in geval van stilzwijgen. Enkel wanneer het bewijs dat tegen de beklaagde wordt ingebracht "vraagt" om uitleg waarop hij wordt verondersteld te kunnen antwoorden, kan een ontbreken van uitleg als een zaak van "gezond verstand" (commonsense) toelaten om uit het stilzwijgen de gevolgtrekking te maken dat de beklaagde schuldig is. In casu waren er harde bewijzen in het nadeel van de beklaagde zodat zijn stilzwijgen hieromtrent tot schuldigbevinding kon leiden.

Het Hof stelde dat, in het licht van het gewicht van het bewijs à charge, een negatieve gevolgtrekking uit een weigering tot spreken bij de arrestatie, het vooronderzoek en het proces omtrent de uitermate verdachte en penibele situatie waarin de beklaagde werd opgepakt een zaak is van "common sense" en daardoor niet unfair.(90) Het Hof aanvaardt met andere woorden dat wanneer de beklaagde "in een lastig parket verkeert" en geen alibi wil aanbrengen in zijn eigen voordeel, men naargelang de omstandigheden op eerlijke wijze tot schuldigbevinding kan besluiten.

Naar de toekomst toe is de vraag te stellen in hoeverre men een beklaagde kan verplichten om te antwoorden op vragen tijdens de behandeling van zijn zaak. Daarnaast valt dus ook uit te maken of men uit het zwijgen van een beklaagde omtrent tenlasteleggingen gevolgtrekkingen mag maken met betrekking tot de schuldigverklaring. Kan het gezegde "Zwijgen is toestemmen" hier zomaar gelden? De omstandigheden van de zaak zullen uitmaken in welke mate de verplichting tot zelf incriminatie effect hadden op de eerlijkheid van de behandeling.(91)

Nu de partijen aanwezig zijn is het belangrijk dat ze gehoord worden(92) in een tegensprekelijk debat. In de volgende paragraaf zullen we dan zien hoe ze op grond van het wapengelijkheidsbeginsel op gelijke wijze moeten gehoord worden. Het recht op tegenspraak of het "principe du contradictoire" is samen met de rechten van verdediging "een van de basiswaarborgen van de gerechtelijke procedure".(93) Algemeen kan worden gesteld dat het principe betekent dat "elk bewijs principieel moet voorgelegd worden in aanwezigheid van de beklaagde ... met het oog op een tegensprekelijk debat".(94)

In strafzaken steunt dit principe dus vooreerst op de onderliggende vereiste van eerlijke behandeling. Daarenboven blijkt het uit de bijzondere vereiste van tegensprekelijk ondervragen van getuigen à charge en à décharge uit letter d) van artikel 6 paragraaf 3. Zoals reeds in het tweede deel werd aangehaald zag het Hof in STANFORD geen schending van het recht op een eerlijke behandeling. Toch moet de beklaagde de mogelijkheid hebben om werkelijk aan het proces deel te nemen. Hij moet niet alleen de debatten kunnen bijwonen (cf. supra §1), maar moet deze ook kunnen horen en volgen.(95)

In KAMASINSKI werd het onderzoek naar het respect van dit principe als een aparte vereiste behandeld. Men neemt nochtans aan dat het deel uitmaakt van het bredere concept van eerlijke behandeling. In ISGRO(96) zegt het EHRM namelijk dat de bewijsstukken in aanwezigheid van de beklaagde moeten voorgelegd worden "met het oog op een tegensprekelijk debat" maar dat de taak van het Hof erin bestaat ook te kijken of "de gehele procedure een fair karakter bezit".

In KAMASINSKI t. Oostenrijk was er een schending van artikel 6 §1 omdat de appelrechter telefonisch informatie had bekomen over de zaak in beroep van de eerste rechter. Dit zonder dat de beklaagde hierover ingelicht werd of de kans kreeg om zich over die informatie te uiten.

Om een tegensprekelijk debat mogelijk te maken moet er toegang zijn tot het dossier. Het Hof verklaarde daarom dat, wanneer de beklaagde op gemotiveerde wijze erom had gevraagd, de fiscus de stukken van het dossier moest overmaken.(97)

Het "principe du contradictoire" impliceert niet noodzakelijk een tegensprekelijk debat tussen twee partijen.

In FELDBRUGGE betwist een vrouw de weigering van sociale uitkeringen. In de procedure tot het bekomen van die uitkeringen doet een commissie uitspraak na het advies van enkele medische experts. Het EHRM constateert schending van het contradictoir karakter omdat men enerzijds de vrouw niet gehoord heeft en anderzijds omdat men haar geen gelegenheid heeft gegeven om het medisch dossier te raadplegen en te betwisten.

Het EHRM is nochtans strikt in de toepassing van het recht op een tegensprekelijk debat. Zeer recent, in MC MICHAEL(98), erkende het Hof dit recht in hoofde van de moeder van een bij pleegouders te plaatsen kind, terwijl de samenwonende (natuurlijke) vader niet van dit recht kon genieten.

In casu werden namelijk tijdens de procedure van plaatsing gebruik gemaakt van enkele documenten die niet aan de klagers werden meegedeeld. Het Hof stelde enkel in hoofde van mevrouw Mc Michael een schending vast van bovenvermeld principe. Het recht op een eerlijk en tegensprekelijk proces houdt namelijk in dat men de mogelijkheid heeft om kennis te krijgen en opmerkingen te maken op het door de andere partij aangevoerde bewijsmateriaal. In hoofde van meneer Mc Michael werd het artikel echter niet geschonden geacht, aangezien hij geen ouderlijke rechten had (zijn naam werd nochtans wel in de geboorteakte vermeld) en dus niet beschouwd kon worden als partij in de zaak.

Daarenboven kan men de Staat niet verwijten een bepaalde conclusie te hebben geweigerd als de beklaagde zelf fout had aan het laattijding indienen ervan.(99)

Beklaagde, ex-advocaat wachtte i.c. met het indienen van zijn conclusies voor het Hof van Cassatie op een aangevraagde copie van het arrest van het Hof van beroep. Door het lange wachten werd zijn uiteindelijk ingediende conclusie geweigerd als laattijdig.

Het EHRM bevestigt de eis van een tegensprekelijk debat, maar wijst op de bijzondere positie van de ex-advocaat die de knepen van het vak kent en dus had moeten weten dat men niet verplicht is om de uitspraak in beroep te betekenen. Hij werd geacht te weten dat hij deze had kunnen raadplegen op de griffie en dat hij bij het Hof van Cassatie had kunnen aandringen op een verdaging van de zitting zodat hij zijn conclusies toch tijdig had kunnen indienen. Daar hij dus zelf onzorgvuldig geweest was, was er geen schending van artikel 6 EVRM in hoofde van de Staat.

In de zaak MELIN kende men op basis van artikel 6 lid 1 en lid 3 b) "het recht aan elke beklaagde om geïnformeerd te zijn over de motieven van de veroordeling, om over de nodige tijd en faciliteiten te beschikken om de voorziening in cassatie voor te bereiden." Bovendien moeten ze de mededeling van de stukken door de tegenpartij krijgen (arrest §23).

Zeer recent oordeelde het EHRM in KEROJÄRVI(100) dat het Finse Hoogste Gerechtshof alles in het werk moet stellen om de verzoeker de mogelijkheid te geven zijn zaak te betwisten.

De praktijk bestond dat de "Tribunal des Assurances" het advies (avis) van het "Vergoedingsfonds" niet aan de betrokkene overmaakte. Door de gevestigde praktijk had het Hof dit moeten weten, te meer daar de betrokkene geen advocaat had en dus minder goed ingelicht was. Het Hoogste Gerechtshof had nu niets gedaan om de stukken aan de betrokkene te doen overmaken. Het is terzake irrelevant dat de betrokkene geen documenten had aangevraagd of dat hij effectieve toegang tot het dossier voor het Hoogst Hof had.

De onmogelijkheid voor de beklaagde om te antwoorden op de conclusies van het Openbaar Ministerie in burgerlijke zaken werd zeer recentelijk in de zaak VERMEULEN(101) als een schending van het recht op tegenspraak gezien.

Het recht op tegenspraak uit artikel 6 EVRM heeft in de Belgische rechtspraak een opmerkelijke aardverschuiving teweeggebracht met, volgens sommigen, onvoorspelbare gevolgen. Het Hof van Cassatie besliste namelijk in haar arrest Stappers(102) dat als het algemeen rechtsbeginsel van het kracht van gewijsde erga omnes in strijd blijkt met de eerlijke behandeling uit artikel 6 EVRM, dit laatste de bovenhand haalt.

Door dit arrest krijgt een derde die geen partij was voor de strafrechter de kans om tegenbewijs van de door de tegenpartij aangevoerde feiten te leveren voor de burgerlijke rechter ingeval de door de strafrechter aanvaarde feiten hem kunnen schaden.(103) Het beginsel van kracht van gewijsde erga omnes verliest dus zijn absolute draagkracht daar het moet wijken voor het recht op tegenspraak. Dit laatste put men namelijk uit een hogere norm, het EVRM dat het haalt op nationale rechtsregels.(104)  

Nu de partijen aanwezig zijn en het recht hebben om gehoord te worden, moeten we er op toe zien dat ze op gelijke wijze gehoord worden. Deze vereiste zit vervat in wat men noemt wapengelijkheid (égalité des armes, equality of arms, Waffengleichheit).(105) Zoals bij de schermgevechten van d'Artagnan moet elke partij over gelijke wapens kunnen beschikken om zijn argumenten hard te maken.(106) Men waarborgt een formele, processuele gelijkheid.

Het "principe de l'égalité des armes" werd voor de eerste maal expliciet geformuleerd door de Commissie in 1959 in de zaak Szwabowicz v. Zweden.(107)

Het recht op een eerlijke behandeling gewaarborgd door artikel 6 §1 EVRM blijkt met zich mee te brengen, dat elke partij in een burgerlijke zaak (en a fortiori in strafzaken) over een redelijke gelegenheid moet beschikken om zijn zaak aan de rechtbank voor te leggen onder voorwaarden die hem niet op een wezenlijke wijze benadelen vis-à-vis de tegenpartij.

In tegenstelling tot de relatief vroege formulering van het begrip zou het nog een kwarteeuw duren vooraleer het Hof een expliciete schending van het principe zou vaststellen (cf. infra). De wapengelijkheid put de inhoud van het recht op een eerlijke behandeling niet uit, het is enkel een aspect van het bredere concept eerlijke behandeling.(108) De wapengelijkheid moet bestaan tussen alle partijen in het proces. In een burgerlijke zaak zal dit van toepassing zijn op de verhouding verzoeker en verweerder, maar ook op eventuele deskundigen en getuigen. In strafzaken is daarbij nog op de verhouding tussen beklaagde en Openbaar Ministerie(109) en de Burgerlijke Partij te achten. Zelfs als er geen vervolgende partij aanwezig is, zou een proces unfair zijn als het onder zulke voorwaarden zou plaatsvinden dat het de beklaagde op oneerlijke wijze in een nadelige positie zou plaatsen.(110) Daarentegen moet er wel degelijk sprake zijn van gelijke behandeling van beide partijen. Bij het ontvankelijkheidsonderzoek van een Engelse "appealprocedure" wordt de beklaagde niet gehoord, maar daar het Parket evenmin gehoord wordt, kan er geen sprake zijn van schending van het wapengelijkheidsbeginsel.(111) De Advocaat-Generaal is in de Nederlandse burgerlijke cassatieprocedure noch partij, noch is hij aanwezig bij de deliberatie. Wanneer de betrokkene dan geen mogelijkheid krijgt een schriftelijk antwoord te geven dan is er geen schending van het recht op een eerlijke behandeling.(112) (Vgl. infra met de Belgische praktijk in de zaken DELCOURT t. België, BORGERS t. België en VERMEULEN t. België)

We onderscheiden in ons onderzoek andermaal de burgerlijke en de strafzaken.

In strafzaken vinden we de wapengelijkheid ook terug in de derde paragraaf van art. 6 EVRM. Voornamelijk in paragraaf 3, d) die het wederzijdse getuigenverhoor regelt: de beklaagde mag zijn getuigen à décharge ondervragen onder dezelfde voorwaarden als de getuigen à charge.

Alhoewel het voor de eerste keer in een burgerlijke zaak werd geformuleerd, werd een schending van het principe voor het eerst in een strafproces vastgesteld. Het Hof meende namelijk in BÖNISCH(113) dat een "deskundige" aangesteld door de beklaagde niet op gelijke wijze werd behandeld als de "deskundige-getuige" aangesteld door het Hof, die contacten had met het vervolgende Parket.

In casu vervulde de gerechtelijk deskundige een overweldigende rol die veel meer inhield dan die van de getuige. Hij mocht onder andere deelnemen aan de volledige zitting van het proces, hij mocht vragen stellen aan de beklaagde en aan de getuigen en mocht hun verklaringen becommentariëren. De beklaagde had noch de mogelijkheid om een tegen-deskundige aan te stellen, noch de kans om tegenover de deskundige genoeg tegengewicht in het debat te werpen met een eigen "deskundige-getuige" die ongelijke kansen gekregen had.

Het Hof baseerde zich, eerder dan op §3 dat slechts een onderdeel uitmaakt van de eerlijke behandeling, op de wapengelijkheid uit artikel 6 EVRM §1.

Het beginsel van de wapengelijkheid, dat uit het begrip eerlijke behandeling voortvloeit en geïllustreerd wordt in §3, d) vereist een evenwicht tussen het horen van de getuige en dat van de personen die onder gelijk welke titel, werden of kunnen worden gehoord op vraag van de verdediging ( arrest §32).

Er was in casu geen voldoende evenwicht en zodoende een schending van het wapengelijkheidsbeginsel.

Een tweede opmerkelijke schending van de wapengelijkheid ontdekte men in de vroegere rechtspleging voor het Belgische Hof van Cassatie. De Procureur-Generaal bij het Hof van Cassatie had er namelijk de mogelijkheid om als laatste in het debat het woord te voeren over de aanvaarding van het cassatieberoep (Ger. W. 1107 lid 2) en zich daarenboven na de sluiting van de debatten samen met de raadsheren terug te trekken om er (slechts met adviserende stem) over het beroep te beslissen (Ger. W. 1109).

In de zaak DELCOURT opperde het Hof nog dat deze praktijk in overeenstemming was met het recht op een eerlijke behandeling. In een uitvoerige bespreking van het arrest sloot VELU(114) zich in 1972 grotendeels aan bij de uitspraak van het Hof. Behoudens twee -minder belangrijke- bedenkingen opperde VELU dat de beslissing van het Hof conform was "aan de regels van internationaal recht en aan de vereiste van een eerlijke behandeling, in het bijzonder de rechten van verdediging".(115) Om de schending af te wijzen steunde het EHRM zich op verschillende argumenten. Daarbij wees het Hof op het feit dat het Parket niet als partij(116) kan worden beschouwd en slechts als "raadgever" (amicus curiae) van het Hof van Cassatie optrad.(117)

Deze visie werd in 1991 door het EHRM zelf in de zaak BORGERS(118) radicaal van tafel geschoven. Onder invloed van de "schijn" ("justice must not only be done, it must also seen to be done") en de "verhoogde gevoeligheid van het publiek voor een eerlijke rechtsbedeling" (arrest §24) besloot het Hof dat er wel een schending van de eerlijke behandeling kon worden onderkend.(119) Om van een schending van de wapengelijkheid te kunnen spreken moeten er vooreerst twee partijen zijn. Men meent dat dit in strafzaken voor het Hof van Cassatie het geval was. Sedert BORGERS kan de Procureur Generaal namelijk tot tegenstander van de beklaagde worden naargelang de uiteindelijke beslissing van het Hof van Cassatie (arrest §26). Zelfs al heeft het Parket officieel niet de gedaante van "partij", toch kan men hem "au-delà des apparences" als partij beschouwen. Er lijkt een dubbele schending te onderkennen. Vooreerst tijdens de mondelinge debatten. Aangezien het Openbaar Ministerie als partij kan gezien worden, moet de beklaagde op de conclusies van de "tegenpartij" kunnen reageren. Deze mogelijkheid werd haar niet geboden. De praktijk volgde nauwgezet de regels uit art. 1107, lid 2 Ger. W. Daarnaast bestond er een schending tijdens het beraad. Hoewel het Hof er de adviserende taak van het Parket bevestigt, "kan er daarenboven redelijkerwijze gedacht worden" dat de Procureur vooral (§28) tijdens het beraad zijn mening, ingeval van verwerping van het beroep, lijkt te kunnen doorzetten. Alhoewel de opinie van het Parket objectief is, kan het in de ogen van de partijen soms niet als neutraal beschouwd worden. De theorie van de schijn speelt een niet te ontkennen invloed op de bewijsvoering van de partijen ingeval ze beweren dat hun recht op een eerlijke behandeling is aangetast. De beklaagde moet nu enkel nog een gelegitimeerde twijfel in verband met het tekort aan procedurele gelijkheid aanvoeren en deze objectief rechtvaardigen, terwijl vroeger een werkelijk tekort moest bewezen worden.(120)

CALLEWAERT ziet niet zo een grote tegenstelling tussen beide bovenvermelde arresten. Als men die samenleest zien we namelijk dat als het Openbaar Ministerie bij het Hof van Cassatie geen effectieve of virtuele tegenstander van de beklaagde zou mogen zijn, hij daarentegen de tegenstander of objectieve partijgenoot kan worden, door de inhoud van zijn conclusies, die in se objectief zijn, maar dit voor de betrokkene niet altijd zijn. "C'est de ce que l'objectivité des conclusions n'en implique pas la neutralité pour l'accusé".(121)

Het Hof van Cassatie paste zijn rechtspleging in strafzaken sedertdien aan. De beklaagde krijgt nu het laatste woord na de conclusies van het Openbaar Ministerie en deze laatste neemt niet meer deel aan de beraadslaging.(122) ERGEC(123) reageerde kritisch op BORGERS. Hij blijft overtuigd(124) van de onpartijdige positie van de Procureur Generaal. "De BORGERS-rechtspraak doet de schijn triomferen ten nadele van de onloochenbare werkelijkheid."

De praktijk van een voorstel over de gegrondheid van de voorziening in cassatie door een "juge-rapporteur"(125) is volgens de ECRM niet bekritiseerbaar. Dit bindt de rechters namelijk niet en kan gewijzigd worden in de loop van de debatten.(126) In de juridische systemen van Latijnse oorsprong bestaat de praktijk van de tussenkomst van het Openbaar Ministerie al sinds de periode van codifiëring. Het Openbaar Ministerie treedt op als vertegenwoordiger van de maatschappij die de juiste en uniforme toepassing van de wet op het oog heeft. Ook voor het Europese Hof van Justitie bestaat de gewoonte van tussenkomst van de "Advocate-General".(127) Wij hebben daarentegen soms bedenkingen bij het eerlijk karakter van dergelijke praktijk. Men stelt namelijk meer en meer vast dat de rechters in hun oordeel de opinie van de "Advocate-General" volgen, ja zelfs expliciet ernaar verwijzen en stukken uit de "opinion" overnemen.

Er is tenslotte ook schending van de wapengelijkheid en de rechten van verdediging als de beklaagde noch tijdens het vooronderzoek, noch tijdens de procedure ten gronde de kans kreeg om met de getuigen à charge geconfronteerd te worden, deze te ondervragen en de bezwarende getuigenissen te betwisten.

In de zaak SAÏDI(128) werd de beklaagde, vermeende verkoper van verdovende middelen, vervolgd na tips van enkele getuigen, gebruikers van deze middelen. Ondanks zijn uitdrukkelijke vraag werd Saïdi in geen enkele fase van het onderzoek of het proces ten gronde geconfronteerd met deze getuigen.

Recentelijk oordeelde het Hof, o.i., op grond van de wapengelijkheid dat het niet toelaten tot betwisten van administratieve maatregelen (van strafrechtelijke aard) tot een schending van het recht op een eerlijke behandeling leidt.(129)

Er is nochtans geen schending als de klager geïnformeerd werd over de bestanddelen van de aanklacht. De rechten van verdediging zijn niet geschonden wanneer in de akte een tikfout meerdere malen werd herhaald en de onderzoeksrechter zelf vooraf een duidelijke juridische kwalificatie gegeven had van de zaak.(130)

In GEA CATALAN achtte men geen schending van het recht op een eerlijke behandeling aanwezig. Beklaagde was veroordeeld geweest op grond van verduistering met verzwarende omstandigheden, uit art. 529, lid 7 van het Spaanse Strafwetboek. Het Openbaar Ministerie had vervolg op grond van verzwarende omstandigheden uit art. 529, lid 1. Het EHRM stelde vast dat de onderzoeksrechter vooraf een duidelijke juridische kwalificatie van de feiten gegeven had, zodat de beklaagde goed geïnformeerd werd over alle bestanddelen van de beschuldiging. De verkeerde vermelding van het nummer van het lid bleek slechts een administratieve tikfout te zijn die vele malen werd herhaald.

Hierbij kunnen we nog eens naar het arrest STAPPERS verwijzen. De nadelige positie van de "derde-partij" in het burgerlijk proces is niet in overeenstemming met de Wapengelijkheid. Door niet te hebben deelgenomen aan de strafprocedure bevindt hij zich in een nadelige positie.

De eisen voor een eerlijke behandeling zijn niet noodzakelijk dezelfde voor een burgerlijke vordering als voor een strafproces. Paragrafen 2 en 3 voorzien bijkomende waarborgen in het kader van een strafproces. Hieruit volgt dat een ruimere beoordelingsvrijheid toegelaten is in burgerlijke geschillen. Nochtans moet, volgens de rechtspraak van het Hof, ook in burgerlijke zaken aan de vereiste van de wapengelijkheid voldaan zijn.

In STRAN GREEK REFINERIES en STRATIS ANDREADIS(131) concludeerde het Hof dat de eerlijke behandeling niet gerespecteerd was.

Na een bevestiging in hoger beroep van een schadevergoeding door de Staat te betalen aan de beklaagde, werd de procedure in Cassatie opgeschort omdat er terzake een wet in de maak was. Door de inwerkingtreding van de wet werden alle uitspraken in gevallen zoals deze vernietigd. Het Hof van Cassatie vernietigde dus ook de uitspraak in beroep en de beklaagde verloor zijn schadevergoeding.

De tussenkomst door de wetgevende macht (de Staat dus) in de rechtsbedeling die de uitspraak op beslissende wijze beïnvloedt in het voordeel van de Staat is strijdig met het rechtstaatbeginsel (rule of law) en het recht op een eerlijke behandeling.

Ook in België kunnen we ons vragen stellen bij de techniek van de "wetgevende validatie". Deze techniek bestaat erin dat de wetgever, nadat de Raad van State op grond van haar vernietigingsbevoegdheid een administratieve overheidsakte als onregelmatig heeft bestempeld of voordat ze zich over de onregelmatigheid van een dergelijke overheidsakte die reeds ter beoordeling werd voorgelegd heeft uitgesproken, optreedt door die akte geldig te verklaren. Hiermee ontneemt de wetgever de onregelmatigheid c.q. belet ze de Raad van State zich hierover uit te spreken. Naast de mogelijkheid om dit op grond van de schending van het gelijkheidsbeginsel aan te vechten(132), stellen we vast dat ook het EHRM dit zou afkeuren op grond van de nadelige positie van de procespartij ten aanzien van de Staat. Elke inmenging van de wetgever in een hangend geding met als doel invloed uit te oefenen op de rechterlijke uitspraak werd in STAN GREEK namelijk strijdig geacht met het recht op een eerlijke behandeling.

In de zaak DOMBO BEHEER(133) werd de wapengelijkheid geschonden omdat beide partijen niet de redelijke mogelijkheid hadden gekregen hun standpunten te verdedigen onder voorwaarden die geen van beide in een duidelijk nadelige positie plaatsen ten aanzien van de tegenpartij.

In casu had de vennootschap DOMBO BEHEER een contract afgesloten met een bank die haar kredietfaciliteiten toestond. Dit contract werden afgesloten door tussenkomst van de ex-directeur van DOMBO enerzijds en de gerant van het bankfiliaal anderzijds. Voor de rechtbank mocht enkel de laatste als getuige optreden. De eerste werd als getuige geweigerd omdat hij als orgaan van de vennootschap met deze werd geïdentificeerd.

Het Hof kon moeilijk begrijpen waarom de ene partij (bank) haar afgevaardigde mocht doen getuigen en de andere (Dombo) niet, alhoewel beiden op voet van gelijkheid als gemachtigde hadden opgetreden. DOMBO bevond zich hierdoor in een duidelijk nadelige positie ten aanzien van de bank.

In februari 1996 werd België in de zaak VERMEULEN andermaal veroordeeld door het EHRM op grond van de schending van wapengelijkheidsbeginsel. Na de zaak BORGERS gaat het hier om een burgerlijke zaak. Zoals boven vermeld paste het Hof van Cassatie zijn procedure aan, maar VERMEULEN dateert nog van voor de veroordeling in oktober 1991 in BORGERS t. België.

De handelsrechtbank in Veurne verklaarde F. Vermeulen op 6 mei 1987 ambtelijk failliet. In 1989 werd dit door het Hof van Beroep in Gent bevestigd. In mei 1991 verwierp het Hof van Cassatie Vermeulens verzoek tot verbreking.(134)

Naast een schending van het recht op tegenspraak werd ook hier de wa-pengelijkheid geschonden. België meende nochtans dat het Openbaar Ministerie in burgerlijke zaken niet als tegenpartij kan worden gezien, daar beide partijen hier door hun advocaat vertegenwoordigd worden en het Openbaar Ministerie enkel als amicus curiae gezien kan worden (§28). Het EHRM zag echter geen verschil in de functie van het Openbaar Ministerie in strafzaken of in burgerlijke zaken.(135) Het Openbaar Ministerie heeft wel degelijk de bedoeling om het Hof "bij te staan en te waken over de eenheid van de rechtspraak" (§29). Nochtans heeft het advies ook de bedoeling om het Hof te "beïnvloeden" (§31). Het deelnemen aan het beraad bevestigt de ongelijke behandeling en leidt tot een schending van artikel 6 lid 1 EVRM.

De "opinion dissidente" stelt vast dat, terwijl BORGERS een schending baseerde op de combinatie van "de onmogelijkheid om te antwoorden op de conclusies van het OM" en "het deelnemen door het Openbaar Ministerie aan het beraad", VERMEULEN de schending baseert op beide zaken afzonderlijk genomen.(136) Uit deze terechte opmerking lijkt ons een belangrijk gevolg voor de Belgische rechtspraktijk af te leiden. De beslissing uit BORGERS kon vroeger namelijk enkel voor het Hof van Cassatie ingeroepen worden, daar enkel de praktijk van de deelneming van het Openbaar Ministerie aan het beraad bestond. Dit aspect werd namelijk gezamenlijk met de onmogelijkheid tot antwoorden op de conclusies van het Openbaar Ministerie in overweging genomen om tot een schending van de wapengelijkheid te komen. Daar deze praktijk niet bestaat voor de andere Hoven en Rechtbanken was het inroepen van de BORGERS-rechtspraak daar niet nuttig wanneer men de onmogelijkheid van antwoorden op de conclusies van het Openbaar Ministerie wilde aanklagen. Sedert VERMEULEN is, ons inziens, het nu mogelijk geworden om de "verfijnde" -maar tevens verstrengde- rechtspraak van het EHRM inzake wapengelijkheid voor de gewone Hoven en Rechtbanken in te roepen, daar een schending van een van beide aspecten volstaat. De toekomst zal uitmaken in hoeverre VERMEULEN een verandering teweegbrengt in de rechtspleging.

Hiermee is nu bevestigd dat de oude praktijk in het Hof van Cassatie zowel in burgerlijke - als in strafzaken wordt afgekeurd op grond van het recht op een eerlijke behandeling.

Bij het onderzoek naar de wapengelijkheid moeten we er ons van bewust zijn dat deze nooit absoluut(137) kan zijn. Er kan geen sprake zijn van een wiskundige gelijkheid. Beide partijen kunnen namelijk nooit echt op volledige voet van gelijkheid staan. SARTRE overtuigde er ons reeds van dat er in elke relatie een meerdere en een mindere is. Meerdere feiten kunnen hier de wapengelijkheid op een redelijke wijze storen.(138)

Vooreerst is de situatie van de beklaagde ten aanzien van het Openbaar Ministerie niet gelijk gedurende de hele procedure.(139) GOLSONG verwijst hierbij naar de Anglo-Amerikaanse oorsprong van de echte "equality of arms".(140) In de Common law wereld kent men, in tegenstelling tot onze meer inquisitoire strafprocedure(141), een accusatoire "partijproces" in strafzaken.(142) De beide partijen in een strafproces staan daar werkelijk op voet van gelijkheid. De (private) aanklager en de beklaagde moeten procesrechtelijk gelijkgesteld worden om, door alle bewijsmateriaal à charge en à décharge aan te brengen, de beoordeling van het gerecht te beïnvloeden. De wapengelijkheid moet hier als maat dienen om het proces eerlijk te laten verlopen. In het continentaal-Europese recht wordt de strafprocedure wezenlijk anders gevoerd door de positie van de openbare aanklager. De wapengelijkheid moet daarom gerelativeerd worden. Wij moeten aanvaarden dat bijvoorbeeld het Openbaar Ministerie soms in een betere positie staat met betrekking tot bewijsmateriaal.(143) Anderzijds kent men ook in de Common Law wereld geen zuiver "partijproces", daar de aanklager ook tot objectiviteit verplicht is. Wapengelijkheid om elke prijs bestaat niet! Daarnaast moet de rechter zich, uit tijdnood, beperken in het aanhoren van de verdediging van de beklaagde. Dit om de procedure niet onnoemelijk lang te maken.(144) Merken we hierbij op dat het recht om getuigen op te roepen en ze te ondervragen wel van openbare orde is, maar geen onbeperkt recht is en dus onderworpen aan de soevereine appreciatie van de rechter.(145)

Alhoewel het bewijs niet expliciet behandeld wordt door het EVRM heeft het Hof dit onderwerp toch reeds meerdere malen onderzocht vanuit het oogpunt van de eerlijke behandeling. Enkel §3, d) handelt over getuigen in strafzaken. Men neemt aan dat dit mutatis mutandis op burgerlijke zaken van toepassing is.

Principieel laat het Hof de regels in verband met de toelaatbaarheid van het bewijs over aan de Staten zelf.(146) Onlangs bevestigde de ECRM dit nog in een zaak waar iemand beschuldigd werd van "Volksver-hetzung".(147)De beklaagde loochende het bestaan van gaskamers in de Nazi-concentratiekampen. (Dit wordt door het Duitse strafrecht strafbaar gesteld.) Hij betwistte de weigering van de rechtbank om met betrekking tot de aangeklaagde beweringen bewijs naar voor te brengen. Het Hof baseerde zich op het feit dat dit historisch bewezen feiten waren en daardoor "algemeen geweten", en die dus geen verder bewijs noodzaken. De ECRM constateert dat het Hof zich baseerde op de eigen vaste rechtspraak en die van het Bundesgerichtshof. Daarbij komt het aan de Staat toe om over de toelaatbaarheid en de relevantie van het bewijs te oordelen. Door de omstandigheden was er in casu dus geen schending van het recht op een eerlijke behandeling.

Ook in verband met de wijze van beoordeling van het bewijs laat de Staat in strafzaken een ruime beoordelingsvrijheid aan de Staten.(148) Uitzonderlijk heeft het EHRM in de zaak BARBERÁ, MESSEGUÉ en JABARDO t. Spanje de vraag behandeld of de wijze van beoordeling fair is. De ECRM meent dat ze pas over de toelaatbaarheid mag oordelen wanneer men kan denken dat uit de voorgelegde feiten arbitraire besluiten werden genomen.(149)

Een recht om alle voorgedragen bewijsstukken toe te laten in de debatten bestaat niet. De rechter beschikt hieromtrent, met het oog op de proceseconomie, over een appreciatieruimte. De beginselen hieronder beschreven gelden zowel voor het oproepen van getuigen als voor het oproepen van deskundigen. We bespreken hieronder drie parameters om te controleren of het gebruik van bewijs het recht op een eerlijke behandeling respecteert. We moeten hierbij in het achterhoofd houden altijd de zaak in haar geheel te bekijken en de omstandigheden van de zaak te beachten (DOMBO BEHEER B.V. t. Nederland §31).

In strafzaken is vereist dat de beklaagde toegang krijgt tot alle bewijsstukken die tegen hem worden aangewend. Op grond van de beoordeling in globo is het nochtans mogelijk om de schending van die vereiste ongedaan te maken als het Hof in graad van beroep rekening houdt met het effect van die tekortkoming op de uitspraak van de eerste rechter.(150) Het staat buiten kijf dat dergelijke hypothetische intellectuele constructie niet eenvoudig is.

In strafzaken lijkt men hieronder ook te verstaan dat een procespartij bewijsmateriaal dat ter beschikking is van de overheid mag inzien.(151)

Hierbij denken we aan allerlei technieken die (nog) niet toegelaten zijn. Voorbeelden hiervan zijn legio: aftapping van telefoongesprekken in bepaalde niet geautoriseerde gevallen, getuigenissen onder dwang(152) ... Belangrijk hierbij is te achten op de bescherming van het recht op privacy (artikel 8 EVRM).

Het Hof lijkt nogal toegeeflijk te zijn terzake. In SCHENK t. Zwitserland meende ze geen schending te zien in het feit dat onwettelijk verkregen bandopnames gebruikt werden ten nadele van de beklaagde. Ze argumenteerde hierbij dat enerzijds de beklaagde gelegenheid had om het gebruik en authenticiteit ervan te betwisten en er anderzijds nog bewijsmateriaal was dat de schuldigverklaring aantoonde.

Ook de elementaire menselijke waardigheid moet gerespecteerd worden. Hoewel Hof noch de Commissie zich tot nog toe uitspraken over het gebruik van zgn. leugendetectors meent GOLSONG(153) dat deze in strijd zijn met een eerlijke behandeling daar de noodzakelijke "zelfbe-schikking" van de beklaagde niet aanwezig is. Er lijkt nochtans geen probleem als de beklaagde er zich vrijwillig aan onderworpen heeft.

We bedoelen hiermee de anonieme en de indirecte ("horen zeggen (hearsay)-getuigenissen") getuigen.(154) Deze laatste werden om pragmatische redenen aanvaard als de (directe) getuige weigert te komen getuigen of de onderzoekers hem anonimiteit gewaarborgd hebben. Zonder deze toegeving zou men veelal minder informatie kunnen verzamelen. Bij een onderzoek van de rechtspraak kunnen we vaststellen dat het Hof niet erg consequent is.

Samen met HARRIS(155) stellen we vast dat het Hof onduidelijk is over de vraag of het gebruik van anonieme getuigen slechts in strijd is met een eerlijke behandeling in geval dit het enige bewijs is waarop men zich steunt, of als dit reeds het geval is wanneer deze getuigenis een belangrijke rol gespeeld heeft bij het opstellen van de uitspraak.

Principieel laat het EHRM de mogelijkheid toe om in bepaalde gevallen getuigenissen voor te lezen op de zitting toe. Toen het EHRM zich hierover voor de eerste maal uitsprak, in de zaak UNTERPENTINGER,(156) constateerde ze een schending omdat de schuldigbevinding "hoofd-zakelijk" (mainly) op deze indirecte getuigenissen steunde. Enkele jaren later in de zaak KOSTOVSKI(157) was er een schending omdat de verklaringen die voor het Hof luid werden voorgelezen en die vooraf voor de politie en een onderzoeksrechter werden afgelegd, op "doorslaggevende wijze" (decisive extent) de uitspraak hadden bepaald.(158) De anonieme getuigenissen in UNTERPENTINGER en KOSTOVSKI waren verschillend.

- In UNTERPENTINGER maakten familieleden van de beklaagde gebruik van het recht om niet te komen getuigen. Hun verklaringen werden wel voorgelezen op de zitting.

- Bij KOSTOVSKI wilden twee tipgevers niet verder komen getuigen uit angst voor represailles.

Bij de ene ging het niet om echte anonieme getuigenissen, in tegenstelling tot het tweede geval. Het Hof sprak zich enkel uit over de vraag of het gebruik oneerlijk was. Daarbij bekeek ze vooral de impact op de procedure.(159) Het Hof besloot vooral tot een schending van het recht op een eerlijke behandeling op grond van het feit dat in casu "de beklaagde geen adequate en voldoende mogelijkheid had om de getuigenissen te betwisten en de auteur ervan te ondervragen" (arrest KOSTOVSKI §41).

Nog later in ASCH(160) en ARTNER(161) stelde het Hof dat er slechts schending was als die anonieme getuigen "als enige bewijsmiddel hadden gediend" (only item of evidence).(162) Twee maanden voordien, in LÜDI(163) had het nochtans gesteld dat opdat er schending zou zijn er vereist was dat het "een grote rol gespeeld had" (play a role) in de schuldigbevinding. In LÜDI was er bewijsmateriaal gebruikt dat verzameld was door een undercover-agent. Het Hof meende dat, wanneer men tot een bekentenis dwingt, het recht op een eerlijke behandeling geschonden is daar men de beklaagde het recht ontneemt om te zwijgen.

Sommigen opperen dat de strijd tegen de georganiseerde misdaad reeds zo complex is, dat men sommige waarborgen door de vingers zou moeten zien in het belang van de bescherming van de maatschappij. Nochtans lijkt het ons juist dan de taak van de overheid om, als ze wil overkomen als een faire bestrijder hiervan, op een eerlijke manier de zaak te behandelen. In het licht hiervan kan men het inzetten van informanten en zo het opsporen van aanwijzingen aanvaarden. Het is daarom nog niet nodig om de eerste als getuige te laten optreden en de laatste als bewijs te gebruiken.(164)

Het recht om getuigen te horen is dus niet absoluut. Het wordt beperkt door "uitzonderlijke omstandigheden". Deze beperking wordt enigszins gecompenseerd door de mogelijkheid voor de getuige om elke getuigenis te betwisten in het kader van het respect voor de rechten van verdediging. "Seuls des palliatifs peuvent être mise en oeuvre pour garantir le principe du contradictoire".(165)

We kunnen dus enkel besluiten dat men telkenmale in concreto zal moeten gaan kijken of het gebruik van bepaalde getuigenissen het recht op een eerlijke behandeling respecteert.(166) Het gebruik ervan moet "noodzakelijk en onvermijdelijk"(167) zijn. De rechter mag zijn overtuiging niet enkel daarop steunen en er moet mogelijkheid zijn om de waarheid ervan te betwisten. Het zou nuttig zijn om normen vast te leggen om dat wat in deze sfeer toegelaten is en wat verboden is te regelen. Dit kan helpen om de betrokken agenten te beschermen en het risico van onontvankelijkheid van het bewijs te vermijden. Zowel de ECRM als het EHRM baseren zich vooral op feit dat het "oneerlijk verkregen bewijs niet als enige bewijsmiddel mag dienen." Naast het EHRM lijkt dus ook de Commissie het criterium als "enig bewijs dienend" te gebruiken.(168) Als dit gerespecteerd wordt, zal er in de meeste gevallen niet tot schending van het recht op een eerlijke behandeling besloten worden.  

Het nut van de motiveringsverplichting staat buiten kijf. De partijen moeten zich ervan kunnen vergewissen dat de rechter al hun argumenten behandelde en dat "gerechtigheid geschiedde". Door de motivering is de doorzichtigheid (openness(169)) van de beslissing gegarandeerd. Uiteindelijk blijft het nog altijd een beslissing genomen in naam van het volk. Een van de taken van een rechter is daarom de middelen, argumenten en bewijsstukken aan een effectief onderzoek te onderwerpen en de invloed ervan op de uitspraak te waarderen.(170)

Motivering, volgens het EHRM, houdt in dat de rechter "met voldoende duidelijkheid de gronden moet aanduiden waarop hij zijn beslissing steunt" zodat "de beklaagde op een nuttige wijze beroep kan instellen".(171)

In casu had de klager als militair een studie over militaire wapens overgemaakt aan een firma. De Krijgsraad meende dat hij schuldig was aan het openbaar maken van militaire geheimen. In beroep veroordeelde het Militair gerechtshof hem tot 5 maand gevangenisstraf. In cassatieberoep wierp hij de verkeerde interpretatie van de strafwet op. Het middel werd door Cassatie verworpen omdat het op te vage gronden gebaseerd was.

Het EHRM stelde een schending van het recht op een eerlijke behandeling vast wegens onvoldoende motivering omdat het Hof van Cassatie, om de redenen in beroep te beoordelen enkel mocht voortgaan op de vragen (en de antwoorden hierop) die de voorzitter van het Militair Gerechtshof (in graad van Beroep) gesteld had. De beklaagde mocht daarbij toen niet aanwezig zijn. Bovendien werden deze verklaringen niet vermeld in het vonnis, doch slechts ter kennis van de getuigen gebracht na het verstrijken van de termijn voor cassatieberoep.

Het Hof laat daarbij nog voldoende vrijheid aan de nationale rechter. De rechtbank heeft zelf de keuze over de wijze en de inhoud van de motivering. Inhoudelijk kan het Hof namelijk niet oordelen over eventuele fouten in rechte of in feite, tenzij dan wanneer daardoor andere rechten uit het EVRM zouden geschonden zijn. Nochtans ging het EHRM redelijk ver in de zaak DEMOOR.(172)

Volgens het Hof was er schending van het recht op een eerlijke behandeling omdat de Orde van Advocaten bij betwisting in verband met de inschrijving op het Tableau een "onwettelijk motief" had aangehaald. Als staving van de weigering van inschrijving had de Balie namelijk een reden aangehaald die niet bij de mogelijkheden uit 428 Ger. W. stond.

ERGEC meent dat het duidelijk onwettelijk en arbitrair karakter van het middel het EHRM ertoe aanzette om zo als een soort "vierde aanleg" de grond van de zaak te beoordelen.(173) Hierboven stipten we reeds aan dat de Straatsburgse Organen echter geen "extra controle-instantie" zijn.(174)

De wijze van motivering is daarenboven afhankelijk van de complexiteit van de zaak en de gebruikte begrippen.

In H. t. België(175) was er een tekort aan motivering daar het voor de betrokkene onduidelijk was welke "uitzonderlijke maatregelen" hij moest bewijzen. Het bewijs ervan was noodzakelijk voor een herinschrijving op het Tableau van de Advocaten. De betekenis van deze "uitzonderlijke maatregelen" was quasi onmogelijk uit de rechtspraak af te leiden. De Orde had daarom de bijzondere verplichting om duidelijker te motiveren waarom ze het verzoek verwierp.

Daarenboven eist de eerlijke Behandeling geen gedetailleerd antwoord op elke conclusie.(176) Uiteindelijk doet de lengte van de motivering er weinig toe, de rechter moet namelijk niet noodzakelijk op irrelevante conclusies antwoorden. Nochtans moet de rechter wel uitdrukkelijk en expliciet antwoorden op een conclusie wanneer bij gebrek hieraan "het onmogelijk is vast te stellen of de rechter er wel degelijk zonder reden van afzag deze conclusie te behandelen, of dat hij de conclusie wel in overweging had genomen en van oordeel was dat ze moest verworpen worden".(177)

Bij RUIZ TORIJA was er beëindiging geweest van de huur van een bar op grond van een "onrechtmatige onderhuur". Dit was het standpunt van de verhuurder, daar de huurder tegen zijn wil speelautomaten had geïnstalleerd. De huurder opperde daarentegen dat, aangezien deze reeds meer dan vijftien jaar geïnstalleerd waren, de verjaringstermijn voor dit geschil verstreken was. Zowel in eerste als in tweede aanleg gaf men de huurder gelijk omdat het niet ging om een "onregelmatige onderhuur". Op het argument van de verstreken verjaringstermijn werd niet geantwoord. Het Grondwettelijk Hof meende dat de motiveringsverplichting niet geschonden was, daar de rechters laatstgenoemd argument impliciet verworpen hadden.

Het EHRM stelde echter dat dit argument (dat afzonderlijk en goed gestaafd was aangebracht) wel degelijk beslissend kon zijn voor het resultaat van het geding. Aangezien de rechters enkel de zaak van de onderhuur behandeld hadden, zonder iets te zeggen over de verjaringstermijn, bleef men in het ongewisse over dit argument en was er dus schending van de motiveringsverplichting.

We kunnen hieruit niet besluiten dat het EHRM zou toelaten om onrechtstreekse motivering toe te laten. Dat het EHRM zelfs een "impli-ciete verwerping" van conclusies zou toestaan, lijkt ons een te gewaagde gevolgtrekking en dus niet verdedigbaar.

Last but not least is de motiveringsverplichting natuurlijk ook van toepassing op de toezichthouder zelf. De Organen uit Straatsburg moeten ook zelf hun beslissingen motiveren. Te meer daar vele begrippen en ideeën uit het EVRM onduidelijk zijn.

Uiteindelijk moet de motiveringsvereiste nog ietwat gerelativeerd worden naargelang de aard van de rechtspleging. De eis van motivering is namelijk niet geschonden wanneer het een beslissing is in laatste instantie, waarbij de bestreden beslissing bevestigd wordt. Gerechten in laatste instantie moeten natuurlijk wel motiveren, maar daarbij kunnen korte bewoordingen volstaan.(178) Een voorbeeld daarvan gaf de ECRM onlangs in de zaak G.L.(179)

Het ontbreken in een arrest van Cassatie dat een boete oplegt voor "recours abusif", van een overweging in verband met die "recours abusif" is niet in strijd met de eerlijke behandeling als de voorziening niet voldoende gegrond was en het Hof toch voldoende de middelen, argumenten en bewijzen heeft onderzocht.

Ook bij juryzaken kan men door de aard van de procedure geen motivering eisen.(180) Er is geen oneerlijke behandeling als men veroordeeld wordt door het Hof van Assisen zonder gemotiveerde beslissing. Het Hof oordeelt er namelijk op basis van een geheel van vragen die de beklaagde mag betwisten en aanvullen. Als er betwisting blijft over de aan de jury gestelde vragen moet het Hof bij gemotiveerde beslissing uitspraak doen.(181)

Samenvattend kunnen we stellen dat geen discussie bestaat over het feit dat "rechterlijke uitspraken" zoals in Kafka's "Prozess" of "orakel-spreuken" van priesteressen in Delphi niet door de spreekwoordelijke beugel van eerlijke behandeling kunnen. Hier speelt namelijk weer eens de Engelse spreuk "Justice must not only be done, it must also be seen to be done" een belangrijke rol. Daarbij is duidelijk aan te stippen dat de vraag of een proces volgens een eerlijke behandeling is verlopen niet dezelfde is als deze of de uitspraak correct is.

Op de vraag naar schadevergoeding bij niet naleving van de proceswaarborgen in strafzaken heeft het EHRM slechts zelden een positief antwoord gegeven. Om deze te kunnen toekennen, op grond van art. 50 EVRM, moet het Hof zich namelijk in een moeilijk te construeren hypothetische toestand plaatsen. Het Hof zou moeten kunnen weten of de uitspraak anders zou zijn geweest indien artikel 6 wel was nageleefd. Meestal kan het Hof onmogelijk oordelen over het verschil tussen de reële situatie en de hypothetische situatie waarbij de rechter het recht op een eerlijke behandeling wel correct zou hebben nageleefd. Een rechterlijke uitspraak is namelijk telkenmale uniek en onderworpen aan de soevereine appreciatie van de rechters en is geen vooraf vastgelegd algoritme waarbij men bij het volgen van bepaalde voorschriften onvermijdelijk tot die of die uitslag komt. In SAÏDI t. Frankrijk werd een schending van artikel 6 EVRM vastgesteld omdat bepaalde getuigen niet gehoord waren (cf. supra). De beklaagde vraagt op het einde aan het Hof een schadeloosstelling voor de ondergane detentie. Het EHRM vermag nu eenmaal niet speculeren over hoe de afloop van het proces zou zijn geweest als de confrontaties met getuigen wel hadden plaatsgevonden. Het Hof kent dan ook geen schadevergoeding toe. Ook in DOMBO BEHEER B.V. t. Nederland (cf. supra) moest de eis tot schadevergoeding worden afgewezen. Het Hof kan er namelijk niet van uit gaan dat de beklaagde de zaak zou hebben gewonnen indien haar direkteur wel als getuige had mogen opdagen. Het verhoor van de directeur had er evengoed kunnen toe leiden dat men tot twee versies van het akkoord was gekomen. In dat geval had de rechtbank sowieso moeten kiezen tussen beide versies op grond van eventueel bijkomende bewijsmiddelen. Het EHRM heeft echter niet de bevoegdheid om dit bewijsmateriaal tegen elkaar af te wegen en zo de voorkeur te geven aan een van beide thesissen. Zeer recentelijk, in de zaak VERMEULEN t. België, meent het Hof andermaal geen schadevergoeding te kunnen toekennen daar er geen oorzakelijk verband is tussen de schending en de geleden schade. Het Hof kan niet speculeren over de uitkomst van de procedure die zou bestaan indien alles conform artikel 6 zou zijn verlopen (§37).

Een uitzondering op deze praktijk vormt het arrest van BARBERA, MESSEGUE en JABARDO (II).(182) Dit tweede arrest in deze zaak behandelt de vraag naar schadevergoeding voor de schending vastgesteld in het eerste arrest van het Hof. De beslissing over schadevergoeding werd aangehouden totdat de nationale instanties in beroep uitspraak hadden gedaan. In Spanje werden de beklaagde uiteindelijk vrijgesproken. Het EHRM stelde een duidelijk oorzakelijk verband vast tussen de schending van artikel 6 in de procedure en de nadelige uitspraak. Het Hof komt tot de gedurfde beslissing dat de beklaagden vrijgesproken zouden zijn indien de procedure de vereisten van het recht op een eerlijke behandeling gerespecteerd had. Volgens het EHRM biedt een uitspraak van het EHRM hier geen voldoende genoegdoening voor de door de slachtoffers geleden schade en kent dus zelf schadevergoeding toe.

In de meeste gevallen moet de beklaagde zich tevreden stellen met een morele genoegdoening.(183) Het EHRM kan immers niet de heropening van de zaak bevelen of de verkeerd gebruikte bewijsmiddelen of fouten in de procedure nietig verklaren. Het zal van de nationale instanties afhangen of ze de veroordeling van Straatsburg au sérieux nemen en de door de beklaagde geleden schade vergoeden.

Een veel geuite kritiek aan het adres van de Mensenrechten is dat ze soms niet op een voldoende consequente wijze afdwingbaar zijn. Het gebrek aan duidelijk definities en omschrijvingen van de eerlijke behandeling en daarbij de soms onstabiele rechtspraak zouden ertoe leiden dat de eerlijke behandeling niet afdoende hard gemaakt wordt. Nochtans, zoals GANSHOF van der MEERSCH(184) zei, hebben de arresten van het EHRM niet alleen "autorité de la chose jugée" in de welbepaalde zaak, maar ook "autorité de la chose interprêtée".

Het Hof interpreteert de begrippen uit het EVRM en geeft hen een autonome betekenis, los van een of ander nationaal recht. De nationale instanties worden daardoor beïnvloed en worden opgeroepen om hun eigen rechtspraak daaraan te richten. Na onze beklimming van de "rots van de Eerlijke Behandeling" kunnen we nu toch enkele belangrijke "hechtings-punten" aanduiden waaraan we onze veiligheidstouwen kunnen vastmaken bij het onderzoek naar het respect van een eerlijke behandeling van de zaak.

Als antwoord op de moderne "théorie des apparences" van het EHRM blijft het belangrijk erop te wijzen om, zoals in Plato's Grot-allegorie achter de schermen van de schijn naar de werkelijkheid te kijken. Het is namelijk niet enkel de bedoeling van de rechterlijke macht om in de ogen van eenieder subjectief rechtvaardig te hebben gehandeld. Het is nog belangrijker om uiteindelijk een objectief degelijk functionerend gerechtelijk apparaat te hebben dat de eerlijke behandeling ten volle respecteert.(185) Om dit te bereiken is er inderdaad evolutie nodig. Zoekend en tastend proberen het EHRM en de ECRM het concept "eerlijke behandeling" op meer en meer duidelijke wijze in te vullen.

Nadelig aan onduidelijke noties is dat de rechtszekerheid kan worden aangetast. Voordelig is dan weer de mogelijkheid van voortdurende aanpassing van de rechtspraak aan nieuwe situaties en problemen. Uiteindelijk blijft een verduidelijking van de begrippen onontbeerlijk. De nieuwe verdragsstaten uit Centraal- en Oost Europa binnen de Raad van Europa hebben er alle belang bij. Temeer daar van hen verwacht wordt dat ze hun systeem op korte tijd op de "eerlijke behandeling" afstellen. Zo wordt het ook gemakkelijker een verenigbaarheid van hun rechtspleging met de eerlijke behandeling te checken.

Een stap in de goede richting is de "Recommandation n°R(94)12 du Comité des Ministres aux Etats membres sur l'indépendance, l'efficacité et le rôle des juges".(186) Hiermee beveelt men aan het gerechtelijk apparaat te blijven uitwerken tot een "système juridique efficace et équitable". Het is onder andere een oproep aan de Oosteuropese Staten om "het gerecht per telefoon" definitief vaarwel te zeggen. Zo een "système juridique efficace et équitable" lijkt ons de conditio sine qua non te zijn om tot de eerlijke behandeling te komen.

De rechter kan namelijk slechts een rijp oordeel vellen na het eerlijk wikken en wegen van alle standpunten op gelijke wijze aangebracht. Zo kan het geschil - ondanks de tijd die zo een wikken en wegen in beslag neemt - op een vlotte wijze in een eerlijk proces worden opgelost. Ofwel "Eerlijk duurt het kortst ..."

"The fundamental human right is not a legal system that is infallible but the one that is fair"

in Maharay v. Attorney General of T., (1978) WLR 902, per Lord DIPLOCK